Congedo di 2 anni con legge 104: la priorità familiare slitta con la dichiarazione di rinuncia?

Il congedo di 2 anni con legge 104 di due anni retribuiti per assistere il familiare con disabilità grave non è per tutti, bisogna rispettare il diritto di priorità. 

Il congedo di 2 anni con legge 104 prevede la convivenza con il familiare che si assiste e il rispetto del diritto di priorità familiare, ma di cosa si tratta? Il diritto di priorità si riferisce ad una scaletta familiare ben precisa da rispettare. Più volte è intervenuta la Cassazione in merito per regolare tale diritto. Oggi, cercheremo di chiarire i vari aspetti del “diritto di priorità familiare” in base ad un intervento della Corte Costituzionale che ha ampliato il diritto ad altri componenti del gruppo familiare.

Congedo di 2 anni con legge 104 la priorità familiare slitta con la dichiarazione di rinuncia?

La legge attualmente in vigore prevede un rigido rispetto del diritto di priorità familiare. Nello specifico la norma a differenza dei permessi legge 104, non prevede limiti di età, quindi, anche un coniuge ottantenne può accudire l’altro coniuge. La condizione che permette il superamento e di procedere con la scaletta familiare secondo gli aventi diritto, è che il coniuge che assiste sia mancante, o affetto da patologie invalidanti certificate o deceduto. Infatti, l’INPS più volte ha precisato che tale diritto è superabile solo nei casi sopra citati (circolari n. 32 dell’anno 2012 e circolare n. 159 dell’anno 2013). Legge 104 e congedo per assistere un familiare disabile: il trucco per evitare la convivenza

Inoltre, ben quattro sentenze della Corte Costituzionale sono intervenute in merito, allargando la platea dei beneficiari, con l’attribuzione del diritto anche ai fratelli conviventi, sempre in caso di inabilità del genitore avente diritto.

Per chiarire maggiormente tale aspetto, il Ministero del lavoro è intervenuto con un circolare n. 1 del 3 febbraio 2012 che chiarisce il diritto di priorità familiare. Nello specifico la circolare riporta che l’ordine di priorità dei possibili beneficiari è stato indicato espressamente dalla legge, la quale stabilisce anche le condizioni che permettono di scorrere in favore del familiare legittimato di ordine successivo. Inoltre, tale ordine non è derogabile.

Pertanto, non è possibile accogliere dichiarazioni di rinuncia, né tale rinuncia fa scattare la legittimazione del familiare successivo. Inoltre, la rinuncia non da rilievo a situazioni di diritto o di fatto che non siano previste direttamente dalla normativa, come ad esempio il coniuge convivente è un lavoratore autonomo.

Con questo chiarimento si elimina ogni dubbio su una possibile rinuncia dell’avente diritto a favore di un altro familiare.

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Ordine di priorità come funziona

La Corte Costituzionale ha ampliato la platea dei beneficiari, analizziamo chi ha diritto a fruire del congedo straordinario con legge 104 per assistere un familiare con handicap grave:

a) coniuge convivente e componente dell’unione civile (sentenza Corte Costituzionale n. 158/2007 e legge 76/2016);

b) nel caso di mancanza, affetto da patologie invalidanti o decesso, subentrato anche i genitori anche se adottivi;

c) fratelli conviventi in caso di mancanza, affetto da patologie invalidanti o decesso (Sentenza Corte Costituzionale n. 233/2005);

d) parente o affine al terzo grado sempre se convivente, in caso di mancanza, affetto da patologie invalidanti o decesso (sentenza della Corte Costituzionale n. 203/2013);

e) anche un figlio non ancora convivente con la persona con handicap grave, che instauri la convivenza in secondo momento sempre nel caso in cui siamo mancanti, deceduti o affetti da patologie invalidanti gli altri familiari aventi diritto. (Sentenza Corte Costituzionale m. 232/2018).

In riferimento a quest’ultimo punto, bisogna chiarire che la Corte ha disposto che, all’atto della presentazione della richiesto del congedo straordinario legge 151 per assistere il familiare con legge 104, non sia convivente con il familiare, ha l’obbligo di instaurare la convivenza il prima possibile per fruire del beneficio, nel frattempo può legittimare la richiesta al diritto al beneficio.